Upphandlingsexpertens 5 enkla råd för smartare avtal i offentlig sektor
Vad är okej och inte när det gäller offentliga inköp? Upphandlande myndigheter har ofta långt mer frihet än de själva inser, menar Björn Bergström, en av landets ledande experter på affärer inom offentlig sektor.
– Det har vuxit fram en mytbildning kring lagen om offentlig upphandling. Många tror att något inte får göras, även om regelverket inte alls nämner det, säger han.
Björn Bergström har lång erfarenhet av offentlig upphandling och har arbetat i 15 år som jurist och chef inom staten med fokus på offentliga affärer och kommersiell avtalsrätt. Björn har en omfattande praktisk erfarenhet av att genomföra alla delar av en offentlig upphandling, genomföra utbildningar och rådgivningsarbete.
Inga upphandlande myndigheter vill sitta fast i dyra, oflexibla, mångåriga avtal med leverantörer som inte infriar verksamhetens behov.
Drömmen är flexibla avtal som tryggt möter behoven under avtalsperioden, att man kan anpassa längs vägen, och köpa in rätt saker som behövs; produkter, licenser, utbildningar, workshops och tjänster.
Tvärtemot vad många tror, är det fullt möjligt att skapa den där flexibiliteten inom ramen för Lagen om offentlig upphandling, LOU:
– Även befintliga avtal kan rymma fler möjligheter till flexibilitet än man kanske tror, säger affärsjuristen Björn Bergström.
Med mer än 20 år bakom sig som jurist och chef inom staten, och därefter på advokatbyrå med fokus på offentliga affärer och kommersiell avtalsrätt, gav han en uppskattad föreläsning på Atea Bootcamp i Tylösand i juni. Han är även författare till boken ”Tio principer för en framgångsrik upphandling” tillsammans med Eva-Lotta Löwstedt-Lundell, VD för Adda.
Vi bad honom om några konkreta råd för hur upphandlande myndigheter kan möta sina inköpsbehov lättare inom rådande lagar och regler. Så här svarade han.
1 - Ha dialog med potentiella leverantörer inför upphandlingen
- Många upphandlande myndigheter, och även leverantörer, lever i tron att de bör hålla sig undan från dialoger med potentiella leverantörer i samband med upphandlingar. I själva verket är det tvärtom. Dialoger ger viktig input och insikter för att kunna formulera behoven och kravspecifikationerna på ett tydligare sätt. Inför en upphandling, ta reda på vilka aktörer som kan vara intresserade av att lämna anbud, exempelvis genom att gå igenom vilka som lämnat anbud i era tidigare upphandlingar, eller vilka som deltagit i upphandlingar som gjorts i en närliggande kommun eller region. En annan väg är att fråga branschorganisationen. Vilka av deras medlemmar bör kunna leverera på de behov ni har?
- Ta därefter kontakt med olika leverantörer och initiera utforskande dialoger. Ställ öppna frågor där ni nyfiket undersöker deras drivkrafter, vad de kan leverera, vad de tjänar pengar på, vilka som är bästa leverantörerna i branschen och varför, vad de kan se för fallgropar och potentiella problem, och vilka misstag de ser att upphandlande myndigheter gör, vilken som är den bästa upphandlingen de har sett inom det här området. Ställer du nyfikna frågor till leverantörerna i utforskande syfte i det här skedet, då är det väldigt svårt att gå fel. Du bryter inte mot någon del i lagstiftningen. Du ställer ungefär samma frågor till alla leverantörer, undersöker, och alla får chansen att berätta det de vill på ett öppet sätt.
- Den fallgrop du behöver se upp för är inte fastna för en favoritlösning under dessa samtal. När ni formulerar era krav är ett tips att säkerställa att ni inte upphäver konkurrensen genom att ställa frågan, ’Om vi ställer det här kravet, innebär det då att bara en leverantör kan lämna anbud?’
2 - Var så transparent som möjligt när det gäller er situation och era behov
- Vilka möjligheter har ni att anpassa lösningar, och vad ni kan köpa in, under avtalsperioden? Det styrs till stor del av hur transparenta era behov är uttryckta i avtalet. Gör det enkelt för leverantörer att förstå era intentioner. Skriv till exempel att ni 'till att börja med vill köpa in licenser för A, utrustning för B och utbildning för C', och lägg därefter till att ni 'åren framåt även vill kunna hänga med i den tekniska utveckling som sker inom äldreomsorgen och därför vill ha möjligheten att köpa den programvara, den utrustning och de tjänster som utvecklas inom det området’. Domstolsutslag har visat hur viktiga intentionerna är att kommunicera. Vid prövningar i domstol utgår man från avtalets formuleringar och frågar sig ’Vad borde leverantören ha förstått i samband med att avtalet skrevs?’.
3 - Krångla inte till språket
- Ni får in ett bättre urval av anbud om era upphandlingar är lätta att förstå. Man ska inte behöva vara jurist för att hänga med i vad ni menar. Spara fikonspråk och komplicerade formuleringar till de ytterst få sammanhang där det verkligen är motiverat. Ledstjärnan är att göra texten lättillgänglig för mottagarna.
4 - Tänk igenom: Hur funkar ansvarskraven för leverantörerna?
- Vissa ansvarsparagrafer kan kännas alldeles för tuffa, eller rent av orimliga, för leverantörer att gå med på – vilket riskerar att skrämma bort i övrigt förträffliga anbudsgivare. Att hålla företag ansvariga utan begränsning i belopp för de skador som kan uppstå, både direkta och indirekta, gör att många drar sig för att lämna anbud. En del förhindras även av att interna regler sätter stopp.
Ett tips är att ta upp den här frågan i dialoger i förväg. Säg ’Vi vill sätta upp tuffa krav på den leverantör som vinner upphandlingen. Vad upplever ni är en marknadsmässig reglering vad gäller ansvarsbegräsningar?’ Det ger er en inblick i hur man resonerar. Sedan blir det ju en förhandlingsfråga hur ansvarsfrågan till slut utformas.
Om ni är angelägna om att inget får gå fel, då kanske ni inte bara ska titta på vite och ansvarsklausuler, utan även titta på vad ni kan göra för att förebygga att det blir fel. Kanske ska ni skriva in i avtalet att ni ska vara närmare i processen, få veckovisa uppdateringar, vara med och fatta beslut längs vägen och så vidare. Kanske är ni mer betjänta av den kontrollen än av att kunna utkräva ett skadestånd när skadan redan är skedd?
5 - Se upp med utformningen av era obligatoriska krav
- Krångla inte till de obligatoriska kraven mer än absolut nödvändigt. Det kan leda till ni måste acceptera ett sämre anbud. Det finns ett antal rättsfall kring detta. En upphandlare ställde exempelvis det obligatoriska kravet att anbudet ska vara på svenska. Företaget som vann upphandlingen hade lämnat in ett sådant anbud, på svenska, men åkte ändå ut. Tvåan i upphandlingen gick till domstol och påpekade att en bilaga, ett kreditupplysningsintyg, varit på norska.
En annan upphandlande myndighet krävde att få in en beskrivning av verksamheten på ’max 500 ord’. Tvåan i upphandlingen påpekade att den vinnande aktören hade överskridit den gränsen med fyra, fem ord, och domstolen ställde sig bakom den överklagan. Ett krav är ett krav. Så tänk efter ordentligt i hur ni formulerar formkraven.
